Распространённый язык, на котором говорят о «праве на питание», «праве на жильё», «праве на здравоохранение» и «праве на образование», преподносит как само собой разумеющееся то, что в действительности представляет собой смешение категорий. У людей есть потребности. Человек без воды умирает; ребёнок, лишённый образования, оказывается в долговременно невыгодном положении. Таковы факты человеческого существования. Однако превращение этих потребностей в права не устраняет ни дефицит, ни необходимость производства, а лишь перекладывает бремя. Кто-то по-прежнему должен выращивать, перевозить, обрабатывать и доставлять, но, когда государство представляют гарантом этих прав, труд одних превращается в постоянное притязание на труд других, а свобода всех подчиняется политическому обещанию неопределённых масштабов.
Это смешение — не просто вопрос терминологии. Оно служит отправной точкой политической концепции, рассматривающей гражданина прежде всего как получателя благ, а государство — как поставщика, и такая концепция несовместима с надлежащим пониманием основных прав.
Конституция может сформулировать свободу двумя различными способами: а) заявить, что государство её дарует; или б) заявить, что государство признаёт свободу, уже принадлежащую человеку. В первом случае государство ставит себя выше права; во втором право ограничивает государство. Только вторая модель согласуется с представлением о том, что свобода не является дарованной привилегией.
Права на жизнь, физическую неприкосновенность, свободу, собственность, свободу совести, выражения мнения и объединения не берут начало в учредительном собрании. Они не возникают в момент обнародования документа, а принадлежат человеку в силу его природы. Государство может признавать, защищать или нарушать их, однако оно не может ни создать, ни упразднить их посредством изменения юридического текста.
Порядок вещей
Обычное конституционное повествование строится так: государство разрабатывает конституцию; конституция перечисляет права; гражданин получает правовую защиту; суды определяют пределы этих прав. Концепция, основанная на естественных правах, переворачивает эту последовательность. Человек уже обладает правами; политическая власть оправданна лишь в пределах, установленных этими правами; конституция закрепляет и формализует эти пределы; государственные институты призваны защищать человека, в том числе от самого государства.
Когда государство считают источником прав, оно одновременно становится автором, толкователем, защитником и потенциальным нарушителем одной и той же нормы. Оно пишет правило, определяет его смысл, применяет его и вдобавок само судит, нарушило ли его собственное поведение это правило. Для того, кто располагает принудительной силой, это чрезмерно удобное устройство.
Декларация независимости Соединённых Штатов формулирует правильный порядок: права неотчуждаемы, а правительства учреждаются для их обеспечения; следовательно, политическая власть следует за правом, а не наоборот.
Признание и защита
Глаголы, используемые в конституционном языке, небезразличны, поскольку признать право означает признать, что оно уже существует. Уважать его — значит воздерживаться от его нарушения; защищать — действовать против тех, кто на него посягает; выражение же «гарантировать», в свою очередь, склонно создавать впечатление, будто государство производит право, распоряжается его доступностью или обещает результат, который ни один институт не способен сделать абсолютным.
Ни одно правительство не способно гарантировать, что ни один человек не будет убит. Оно может запретить убийство, содержать полицию и суды, наказывать нападающих и ограничивать произвол собственных представителей, но всё это — обязанности по защите, а не по созданию права на жизнь.
Рассмотрим положение человека на территории, где нет ни одного государственного института. Другой человек пытается его поработить. Имеет ли он право сопротивляться? Если свобода существует лишь потому, что её даровала конституция, ответ становится шатким, ведь отсутствуют текст, полиция и судья. Если свобода является предшествующим правом, ответ ясен: попытка порабощения неправомерна независимо от любого судебного решения, и право не ждёт прибытия государства.
Отсутствие действенной защиты не означает отсутствия права, поскольку человек может быть его носителем даже тогда, когда в данный момент ни один институт не в состоянии его защитить.
Опасный характер государства
Государство часто описывают исключительно как защитника, однако это описание неполно, поскольку именно в нём сосредоточена сила. Оно взимает налоги, регулирует, расследует, заключает под стражу, конфискует имущество, контролирует границы и командует вооружёнными силами. Даже легитимное государство остаётся опасным именно потому, что инструменты, необходимые для защиты невиновных, могут быть использованы для их угнетения.
Юридическая форма образует один предел: должностные лица должны действовать в соответствии с заранее установленными правилами, определёнными полномочиями, процедурами, доказательствами и пересмотром; моральные пределы образуют другой: некоторые действия остаются неправомерными, даже если внутренняя процедура была соблюдена неукоснительно. Процедура не превращает рабство, пытки или политические преследования в справедливые действия лишь потому, что законодательный орган одобрил их с соблюдением действующих формальностей.
Язык дарования
Бразильская конституция широко использует язык прав и гарантий. Статья 5 защищает жизнь, свободу, равенство, безопасность и собственность; статья 6, в свою очередь, перечисляет социальные права, среди которых образование, здравоохранение, питание, жильё, транспорт и помощь. Конституционно-правовая доктрина в целом не утверждает, будто государство метафизически создаёт жизнь или человеческое достоинство; она толкует гарантии как юридические механизмы защиты. И всё же публичный язык имеет последствия.
Когда государство предстаёт как субъект, который «гарантирует» права, граждане склонны понимать эти права как продукты власти, а свобода перестаёт быть нормальным состоянием человека и начинает восприниматься как нечто дарованное. Государство перестаёт быть должником ограничений и начинает восприниматься как поставщик благ.
Замечание о том, что суды никогда не истолковали бы текст подобным образом, не устраняет трудность, поскольку они сами являются государственными институтами. Их сдержанность ценна, но не может служить окончательным основанием права, главная функция которого — ограничивать само государство.
Более точная формулировка выглядела бы так: каждый человек обладает неотъемлемыми правами на жизнь, свободу, физическую неприкосновенность, свободу совести, выражения мнения, объединения, собственность и самоопределение. Государство признаёт эти права, не должно их нарушать и обязано защищать их от посягательств. В такой редакции государство не вручает свободу гражданину; оно признаёт предел, который уже существовал.
Потребности и позитивные притязания
Различие становится более тонким, когда речь заходит о пище, воде, образовании, медицинской помощи и жилье, поскольку всё это реальные человеческие потребности, отрицать которые было бы нелепо. Однако потребность сама по себе не определяет ни носителя права, ни обязанного субъекта, ни причитающееся количество, ни стандарт качества, ни правомерный способ принуждения.
Негативное право прежде всего возлагает обязанность не совершать агрессию. Право на жизнь означает, что другой не может убивать; право на свободу означает, что другой не может порабощать или произвольно заключать под стражу; право собственности означает, что другой не может без законного основания присваивать принадлежащее кому-либо. Эти права не требуют, чтобы третье лицо непрерывно производило благо для их носителя; они требуют, чтобы все люди и институты соблюдали определённый предел.
Пища, напротив, требует производства, поскольку кто-то должен подготовить землю, посеять, собрать урожай, сохранить и перевезти его; снабжение дома питьевой водой требует забора, очистки, энергии и обслуживания; образование требует учителей, времени и постоянного труда. Ничто из этого не умаляет важности этих благ, а лишь раскрывает структуру притязания.
Когда утверждается, что каждый человек имеет право на благо, которое необходимо произвести, немедленно возникает вопрос: кто обязан его произвести? Если отдельный фермер обязан предоставить пищу лишь потому, что она нужна другому человеку, труд фермера перестаёт полностью принадлежать ему самому. Если обязанность коллективная, государство должно определить и обеспечить её исполнение посредством налогообложения, регулирования, заимствований или некоторого сочетания этих инструментов, и издержки не исчезают оттого, что между получателем и производителем помещают слово «государство».
Существует более ясный способ описать социальное обеспечение. Питание, вода, образование и кров могут быть признаны основными потребностями; политическое сообщество может решить, что его государство должно организовать минимальный уровень доступа, а также может финансировать школы, содержать водную инфраструктуру, субсидировать или оказывать помощь. Работники по-прежнему получают вознаграждение; договоры заключаются; бюджеты становятся предметом обсуждения. В силу политического выбора государство приняло на себя публичную обязанность, и эта обязанность может подлежать судебному исполнению без необходимости представлять её естественным притязанием на труд всех остальных.
Такое разграничение не запрещает политику помощи; однако оно делает обсуждение честнее, поскольку вместо утверждения, что правительство создаёт право на пищу, признаётся, что пища необходима и что правительство приняло на себя определённую обязанность содействовать доступу к ней. Вместо сокрытия источника средств называется налогообложение; а вместо превращения любого желательного блага в неограниченное притязание от политики требуют определить содержание, масштаб и стоимость обещания.
Право, носитель, обязанный субъект, количество, стандарт и предел которого остаются неопределёнными, действует как незаполненный чек, а употребление этого слова усиливает конфликт вместо того, чтобы его прояснить.
Стоимость защиты негативных прав
Распространённое возражение: суды, полиция, государственные реестры и пенитенциарные учреждения требуют ресурсов. Следовательно, негативные права также зависят от позитивных предоставлений, и эта посылка верна; обычный вывод, однако, неверен.
Существует различие между содержанием права и институциональными затратами на его защиту, поскольку содержание права на жизнь состоит в том, что другой не может убивать, а система правосудия лишь помогает обеспечить соблюдение этого предела. Суд не становится источником предела оттого, что его содержание требует расходов, и то же относится к праву собственности, поскольку институты защиты не превращают это право в притязание на то, чтобы государство постоянно предоставляло каждому гражданину жильё или доход.
Негативные права нуждаются в институтах, когда общество желает действенной защиты, но по собственной логике они не требуют непрерывного предоставления носителю конкретного материального блага.
Юридический язык и общественный смысл
Можно возразить, что слово «гарантия» имеет специальное значение: конституция не создаёт жизнь или свободу, но создаёт возможность принудительного осуществления, средства правовой защиты и институциональные обязанности. Однако это серьёзное возражение, заслуживающее внимания.
Юридические термины часто имеют более узкие значения, чем слова повседневного языка. Сама бразильская конституция устанавливает, что перечисление содержащихся в ней прав не исключает других прав, вытекающих из её принципов или международных договоров; и всё же конституция — не текст, предназначенный лишь для специалистов, поскольку она является публичным заявлением об отношениях между человеком и политической властью. Её глаголы передают определённую концепцию: если подразумевается признание, текст должен говорить о признании. Гражданин не должен зависеть от доктринального толкования, чтобы знать, свободен ли он по разрешению или по природе.
Толкование и пределы
Ни один юридический текст не применяет себя сам, и толкование неизбежно. Однако релятивизация неизбежной не является. Различие состоит в том, сохраняет ли толкование правило или подменяет его.
Право на свободу не разрешает заключать другого человека в тюрьму; право собственности не разрешает отравлять воду соседа; однако разрешение этих случаев требует не объявить, что право означает то, что государство предпочитает в данный момент, а определить точку, в которой действие одного человека становится агрессией против другого.
Оправданное ограничение должно отвечать на конкретную угрозу праву другого человека, устанавливаться заранее принятой и понятной нормой, быть необходимым, а не просто удобным, использовать наименее вмешивающееся из эффективных средств, оставаться предметом независимого пересмотра и прекращаться, когда исчезает его обоснование. Общей ссылки на «общее благо» недостаточно, поскольку всякое авторитарное правительство заявляет, что действует во имя порядка, безопасности, здоровья или равенства. Бремя обоснования должно оставаться на власти.
Когда закон отказывается от права
Предположим, что поправка к конституции исключает из текста свободу выражения мнения, суды подтверждают эту поправку, а полиция заключает критиков под стражу на основании формально действительного закона. Исчезло ли право?
При строгом юридическом позитивизме внутренняя защита могла прекратиться; согласно концепции естественных прав, тем не менее, государство не упразднило право, а поставило себя в положение его систематического нарушителя. Если закон создаёт право, сопротивление направлено против самого источника права; но если закон лишь признаёт его, сопротивление может быть защитой права от испорченного правопорядка.
Всеобщая декларация прав человека и последующие пакты объединили гражданские свободы и социальные и экономические притязания под одним обозначением. Слово «право» было расширено так, чтобы охватить различные структуры, и это расширение следует исследовать, а не принимать как нейтральное.
Более точное конституционное устройство
Конституция, построенная на отстаиваемом здесь различии, включала бы три уровня: а) на первом — признание неотъемлемых прав: жизнь, свобода, неприкосновенность, свобода совести, выражения мнения, объединения, собственность, частная жизнь и самоопределение предшествуют государству, а публичная власть существует в этих пределах; б) на втором — обязанности по защите: государство должно предотвращать, расследовать, рассматривать и возмещать последствия посягательств, соблюдая надлежащую правовую процедуру и те же права, защита которых ему вверена; в) на третьем — определённые публичные обязательства: государство будет поддерживать установленные законом программы начального образования, доступа к питьевой воде, неотложной помощи, продовольственной поддержки и защиты от крайней нужды в рамках прозрачных бюджетных правил и не превращая ни одного человека в безвозмездного поставщика услуг.
Такая модель не требует безразличия к бедности, но требует концептуальной ясности. Она отказывается представлять правительство дарителем свободы, описывать налогообложение так, будто государство самостоятельно производит ресурсы, и превращать любую потребность в неограниченный титул на чужой труд. При этом она по-прежнему допускает школы, больницы, системы водоснабжения и программы помощи. Эти институты представляют собой политические обязательства, созданные и управляемые посредством обсуждения; они не являются источником ценности человеческой личности.
Иерархия
Государство не является источником человека, а конституция — источником человеческого достоинства, подобно тому как суд не является источником свободы, а законодательный орган — источником жизни. Эти институты могут признавать права, защищать их, толковать связанные с ними конфликты, а также предавать их. Их власть над средствами правовой защиты реальна; их власть над нравственным существованием права — нет.
И порядок должен оставаться ясным: человек стоит на первом месте; право вытекает из природы человека; конституция признаёт право; а государство ограничено конституцией и предшествующим ей правом.
Питание, вода, образование, медицинская помощь и жильё остаются серьёзными потребностями. Достойное общество должно уделять им должное внимание, и государство может принять на себя конкретные обязанности по организации доступа к этим благам. Такие обязательства должны быть определены, профинансированы, ограничены и подвергнуты публичному обсуждению без фикций, но ни одно из них не требует притязания на то, что политическая власть является собственником прав, которые, по её утверждению, она распределяет.
Правительство может исключить право из своих законов, закрыть суды, заключить под стражу тех, кто на него ссылается, и объявить нарушение законным, но оно не способно сделать его справедливым.